Об индикаторах коррупции в системе государственных и муниципальных закупок

Специалисты, работающие в области контрактного права и, особенно, в сфере государственных и муниципальных закупок, в той или иной степени занимается контролем за рисками: правовыми, финансово-бюджетными, репутационными. Поэтому они должны иметь представление о признаках, которые прямо или косвенно указывают на присутствие коррупционных рисков при подготовке и осуществлении гражданско-правовых сделок.

_______________________________________________________________________________По итогам прошлого года в России было выявлено нарушений законов о государственных и муниципальных заказах на сумму свыше 130 миллиардов рублей. Об этом заявил президент страны Владимир Путина заседании Совета 4 октября 2013 г. По словам президента, выборочная проверка госзакупок за 2012 год продемонстрировала, что 60 процентов из более чем десяти тысяч закупок было проведено с нарушениями. По данным контрольного управления, в целом за прошлый год в интернете было размещено свыше 3,4 миллиона государственных и муниципальных заказов на общую сумму около восьми триллионов рублей.

Президент добавил, что также были выявлены нарушения бюджетного законодательства на 187 миллиардов рублей, а по итогам проверок к дисциплинарной ответственности привлечены 27 тысяч чиновников.

По словам Путина, все это говорит о системном характере существующих проблем в сфере госзаказа. Путин потребовал «кардинально улучшить» ситуацию в области госзакупок, так как работы только Федеральной антимонопольной службы и Счетной палаты для этого недостаточно.[1]

   Как известно, с 1 января 2014 вступает в силу Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В статье 1 Закона определено, что он регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, в том числе и   предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.[2]

В соответствии со статьей 6 Закона Контрактная система в сфере закупок основывается, в частности, на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок. В развитие этих принципов статья 106 Закона предусматривает, что граждане и общественные объединения и объединения юридических лиц вправе осуществлять общественный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок. Для того, чтобы общественный контроль за государственными и муниципальными закупками был эффективным, по нашему мнению, необходимо определить индикаторы коррупции в ходе закупочной деятельности. Если быть более точным, такие индикаторы есть не что иное как признаки, указывающие на наличие коррупционных схем при закупках.[3]

Полагаем, что при этом следует исходить из   особенностей системы такой деятельности и присущим этим стадиям коррупционным рискам, которые могут выявляться в ходе анализа криминалистических характеристик преступлений коррупционной направленности, совершаемых в ходе закупочной деятельности[4].

В соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ, единый цикл закупочной деятельности включает в себя четыре стадии:

v  планирование закупок,

v  размещение заказа,

v  исполнение контрактов,

v  контроль.

Планирование обеспечения государственных нужд в соответствии с 44-ФЗ включает в себя: анализ и обоснование потребностей в закупках; разработку требований к закупкам (нормирование); размещение информации о планах закупок (непосредственно планов закупок и планов-графиков); анализ рынка (в части обоснования стоимости); правительством могут быть установлены требования по обязательному общественному обсуждению закупок на стадии планирования; разработку документации к закупочной процедуре.

Стадия размещения заказа включает: размещение информации о закупке; разъяснения и изменения в закупочной документации; непосредственное проведение закупочных процедур; заключение контракта.

В свою очередь, стадия исполнения государственного контракта охватывает: администрирование контракта; приемку результатов исполнения государственного контракта; внесение изменений в контракт или его расторжение.

Стадия контроля включает в себя: мониторинг; аудит и собственно контроль.

Представляется, что на первой стадии к числу коррупционных рисков относятся следующие факторы: отсутствие адекватной оценки потребностей, неэффективное планирование бюджета и процедуры закупки; лоббирование инвестиций в «нужную» сферу бизнеса.

        На второй стадии существуют следующие коррупционные риски: проблемы разработки технических спецификаций предмета закупки – расплывчатые, нечеткие характеристики, способствующие двоякому восприятию, или создание характеристики, описывающей продукт одной конкретной компании; неясные, необъективные или несвоевременно раскрытые критерии отбора победителя; непоследовательность доступа к информации о проводимой закупке участников торгов; неприемлемые критерии допуска и от­бора поставщика, отсутствие или размытый перечень необходимых критериев допуска и отбора; включение в конкурсную документацию требований к предмету закупки, условиям которых отвечает единственный поставщик; дробление общей суммы контракта и проведение закупки по упрощенной процедуре; включение в текст извещения различных нечитаемых символов; участие в одном конкурсе аффилированных поставщиков; подача заявки с демпинговыми ценами; предварительный сговор между участниками конкурса о заявленной цене контракта.

На третьей стадии закупочного цикла возможно проявление следующих факторов: необоснованно жесткое администри­рование исполнения контракта вплоть до вмешательства в хозяйственную деятель­ность поставщика; затягивание предоставления инфор­мации, необходимых материалов для ис­полнения заказа со стороны заказчика; необоснованное заключение дополнительного соглашения к государственному контракту, при этом цена соглашения может превышать стоимость основного контракта; необоснованно жесткие (мягкие) или необъявленные условия приемки продук­ции по контракту; необоснованное затягивание (ускоре­ние) приемки и оплаты по контракту; ослабление контроля за исполнением гарантийных обязательств по контракту; необоснованное изменение условий гаран­тийного обслуживания; игнорирование гарантийного периода; оплата за невыполненный объем работ; нарушение технологического цикла работ; использование материалов, не соответствующих стандартам для данного вида работ.

На четвертой стадии возможны следующие риски: недостаточный контроль за исполнением заключенного контракта (это касается в основном качества и временных рамок); отсутствие отчетности субподрядчиков; отсутствие инспектирования; формальное и поверхностное проведение экспертизы результатов закупки; недостаточный контроль за системой оплаты заказа.

В научной литературе (А.А. Храмкин) встречаются два вида ндикаторов, сиг­нализирующих о коррупционной пораженности должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления: сигнальные индикаторы и социально-нейтральные индикато­ры поведения и деятельности должностных лиц.
       Наиболее распространенные сигнальные индикаторы кор­рупции в госзакупках можно представить следующим образом: режим наибольшего благоприятствования при подготовке и (или) рассмотрении заявки конкретного участника размещения заказа; неоднократные победы конкретной фирмы или аффилиро­ванных фирм в торгах одного и того же заказчика в течение дли­тельного времени; выполнение для заказчика разнопрофильных работ одной и той же организацией в течение длительного периода времени; заключение долгосрочных контрактов на поставки продук­ции на заведомо невыгодных для заказчика условиях; отсутствие штрафных или иных гражданско-правовых санк­ций в заключаемых контрактах и (или) неприменение их в случа­ях нарушения договорных обязательств поставщиком; большое количество искажений в экономических расчетах, приводящее к значительному завышению реальной стоимости закупаемой продукции; значительные корректировки стоимости закупаемой про­дукции на этапе исполнения контракта.[5]

К социально-нейтральным индикаторам можно отнести сле­дующие признаки коррупционного поведения: частые и длительные приватные переговоры с потенциаль­ными поставщиками; необоснованное резкое изменение материального благососто­яния ответственных должностных лиц организации-заказчика; отсутствие у ответственных должностных лиц организации- заказчика «свободного времени», отказ от очередного отпуска, присутствие на работе при болезнях в период проведения круп­ных закупок; «подбрасывание» ответственных должностных лиц организа­ции-заказчика после работы домой транспортом сторонних лиц; неожиданный интерес к работе сотрудников или подразде­лений, не входящих в непосредственную компетенцию должност­ного лица, отвечающего за размещение заказа (вмешательство в работу других); получение дорогостоящих подарков от потенциальных по­ставщиков на дни рождения и иные праздники; неожиданная смена точки зрения на рассматриваемые во­просы; обособленный, скрытный, замкнутый образ жизни; необъяснимо дорогостоящий досуг (посещение элитных ноч­ных клубов, ресторанов, баров, казино и т.п.).[6]

   Полагаем, что изложенные выше индикаторы коррупции могут быть существенно расширены и дополнены. В связи с этим представляется важным расширить направления  научных и практических исследований для построения наиболее полной и научно обоснованной системы индикаторов коррупции при государственных и муниципальных закупках.

---

[1] http://law7.ru/lenta/text1088

[2] Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» //Российская газета. 12 апреля 2013 г. N 80.

[3] Комарова И. С. Объективные и субъективные причины развития коррупции в административно-хозяйственной деятельности государственных учреждений//Основы экономики, управления и права. 2012. № 6(6). С.34.

[4] Филиппов В. В. Криминалистическая характеристика преступлений в сфере государственного и муниципального заказа//Власть и управление на Востоке России. 2009. № 3(48). С. 198.

[5] Храмкин А. А. Коррупционные риски и индикаторы коррупции в сфере размещения заказов// http://www.tamognia.ru/people/articles/detail.php?ID=1558940

[6] Там же. 

Некоторые аспекты борьбы с коррупций при казенных подрядах и поставках в дореволюционной России

Относительно недавно в нашей стране появилась новая и опасная напасть – коррупция при государственных и муниципальных закупках.  По разным оценкам в ходе этого процесса расхищается от 25 до 30% бюджетных средств, выделенных на закупки.  Как эффективно бороться с этим злом – вопрос выживания российской экономики, особенно в период всевозможных санкций со стороны ряда западных государств. Кстати, перед ними эта проблема стоит также во весь рост. Поэтому кое-что из зарубежного опыта борьбы с коррупцией в сфере государственных закупок вполне может быть заимствовано за рубежом. Однако, представляется, что отечественная история способна дать нам достаточно интересных рецептов для врачевания этой проблемы. ________________________________________________________________

В связи со становлением раннефеодального русского государства и развитием торгово-экономических связей возникла потребность в правовом регулировании казенных подрядных отношений. Такие отношения обеспечивали оборону и повседневные общественные нужды раннефеодальных городов посредством строительства городских стен, обустройства дорог и мостов.

Так, в статье 96 Русской Правды   регламентировались вопросы оплаты подрядных строительных работ: «…А вот подати строителю города: при закладке звена (крепостной стены) взять куну, а при окончании (работы) — ногату; а на корм, питье, на мясо и на рыбу (взять) в неделю 7 кун, 7 хлебов, 7 уборков пшена и на 4 коней 7 лукон овса; (это все) пусть он взимает до тех пор, пока не будет срублен город; а одного только солоду дадут (ему) 10 лукон».

В статье 97 «О мостниках» регламентировались вопросы оплаты труда подрядчиков при строительстве мостов: «…при построении моста взимать ему по ногате за (каждые) 10 локтей (моста); если починит старый мост, то взять ему за каждый пролет по куне, сколько бы пролетов ни починил; а строителю моста (следует) ездить с отроком на двух конях; (которым давать) 4 лукна овса в неделю, а кормить (его) досыта».

 С развитием нужд крепнущего русского государства казенно-подрядные отношения постепенно стали охватывать и вопросы поставки для обеспечения нужд обороны страны.

 В главе VII «О службе всяких ратных людей Московского государства» Соборного Уложения 1647 г.

Так, в статье 5 Уложения предоставлялось служилым людям Русского государства право покупать по дороге, а населению — продавать корма по рыночной цене для себя и лошадей. А статьей 7 Уложения предусматривала ответственность за случаи продажи кормов для ратных людей и лошадей по высокой цене. Виновные лица привлекались к судебной ответственности с вынесением меры наказания  «смотря по вине» (т.е. без определения конкретной меры наказания). Взятое сверх стоимости возвращалось покупателю.

 В статье 21 Уложения Статья устанавливалось право на покупку военными людьми хлебных запасов и конских кормов по цене, определенной царским указом, или «казной цене». Ратные люди, у которых не хватало хлебных запасов и конских кормов и которые по своему служебному состоянию не могли купить их по рыночным ценам, имели право обратиться к царю с просьбой разрешить покупать хлебные запасы и конские корма по установленной царским указом и воеводскому распоряжению «указной цене», то есть твердой цене. Воеводы в таких случаях обязаны были послать пристава вместе с ратным человеком к тому лицу, у которого имеются хлебные запасы и конские корма, и купить их по «указной цене». Разрешалось брать хлебные запасы и конские корма у тех людей, у которых имелись излишки сверх их потребностей.

    В статье 22 Уложения предусматривалась ответственность за отнятие у населения хлебных запасов и конских кормов с возмещением убытков двойном размере.

     В связи с изложенным представляются некорректными суждения, высказанные некоторыми авторами  по поводу недостаточного регулирования Соборным Уложением 1649 г. казенно-подрядных отношений.

Дальнейшее развитие Русского государства в XVIII в. сопровождалась бурным ростом государственных расходов на создание современной армии и флота, расширения и укрепления государственных границ.

Расширение казенно-подрядных отношений в условиях их недостаточной правовой регламентации повлекло рост числа злоупотреблений коррупционного характера при заключении и исполнении казенных подрядных контрактов. Это обусловило необходимость издания в 1713 г. именного указа «О воспрещении взяток и посулов и о наказании за оное». В указе отмечалось увеличение случаев взяточничества, в том числе и за фиктивные (вымышленные) подряды. Острота проблемы, видимо, продиктовала и решительность мер по искоренению коррупции: «… А кто дерзнет сие учинить, тот весьма жестоко на теле наказан, всего имения лишен, шельмован, и из числа добрых людей извержен, или и смертию казнен будет».

В 1719 г. Петр I утвердил регламент Камер-коллегии, согласно кото­рому Камер-коллегия была призвана заключать разного рода казённые подряды таким образом, чтобы казённый интерес «надлежащим образом накрепко во осмотрении иметь, и в таких делах исправно, осторожно, по своей должности поступать».

Дальнейшее развитие отечественного законодательного регулирования противодействия коррупции при казенных подрядах и закупках нашло свое выражение в принятии первого уголовного кодекса России – «Уложения о наказаниях уголовных и исправительный» 1845 г., которое действовало с последующими изменениями и дополнениями до октября 1917 г.

Глава 6 Уложения содержала нормы об ответственности за взяточничество («О мздоимстве и лихоимстве).

 Получение подарка в связи с исполнением служебных обязанностей влекло взыскание двойной стоимости подарка или увольнение чиновника от должности (статья 372 Уложения).

Принятие же подарка за совершение противозаконных действий влекло согласно статье 373 наказание в виде лишения личных и особенных прав и отдачу в исправительные арестантские отделения.

В соответствии со статьей 377 Уложения высшей степенью взяточничества закон рассматривал вымогательство (всякое притеснение, угрозы, требования подарков платы, поборы).

Глава 11 этого Уложения была посвящена преступлениям и проступкам чиновников в некоторых особых сферах государственного управления. В ней особо выделялось отделение 6 «О противозаконных поступках чиновников при заключении подрядов и поставок, приеме поставляемых в казну вещей и производстве публичной продаже». Рассмотрим некоторые их составов таких нарушений.

Так, статьей 485 Уложения предусматривалась уголовная ответственность должностных лиц казенных заказчиков за участие в торгах с этим заказчиком под своим именем или от имени своих ближайших родственников или подставных лиц.

Статья 486 предусматривала ответственность таких чиновников, которые выступали залогодателями по подрядам и поставкам, заключенных по местам их службы.

Статья 487 Уложения содержала положения об ответственности подрядчиков и поставщиков за разного рода денежные сделки с чиновниками, представлявшими казенных заказчиков при условии, если эти сделки были совершены при заключении и исполнении договоров подряда или поставки. А вот статья 488 предусматривала также ответственность чиновников, заключавших какие-либо сделки с такими лицами и не заявивших об этом своему руководству в установленном порядке. 

Когда торги производились через «запечатанные объявления (т. е. по конкурсу) виновные согласно статье 489 подвергались наказанию за преждевременное вскрытие конвертов. Также к ответственности привлекались виновные за упущение в приеме вещей, не соответствующих образцам, товаров низкого качеств (статья 492),  в контроле за производимыми подрядными работами (статья 496).

 Ряд положений, нацеленных на предупреждение коррупции при казенных подрядах и поставках содержался в Положении о казенных подрядах и поставках 1887 г. В частности, согласно статье 14 положения условия договора о казенном подряде по общему правилу не должны были противоречить закону и в особенности не должны были подвергать казну убыткам. Статья 104 Положения запрещала всякого рода сговор при торгах.

Подводя итоги, можно констатировать, что к началу XX в. В российской империи сложилась целостная и детально проработанная система нормативно-правового регулирования противодействия коррупции при казенных подрядах и закупках. Многие достижения русской правовой мысли    и юридической техники могут служить для совершенствования действующей системы российского законодательства, регулирующего вопросы противодействия коррупции при государственных и муниципальных закупках. 

Международно-правовые аспекты противодействия коррупции при государственных закупках

В сфере государственных закупок в странах с рыночной экономикой система управления государственной (публичной) собственностью входит в непосредственное соприкосновение частно-капиталистическим сектором экономики. На месте тектонического разлома этих двух форм собственности вполне естественно возникают различного рода напряжения в форме негативных социальных явлений и, прежде всего, коррупционные правонарушения.

В связи с этим представляется актуальной задача рассмотреть механизмы противодействия коррупции в различных странах с целью заимствования положительного опыта в правовом и организационном регулировании этих вопросов в отечественной контрактной системе.

В связи с общностью проблем, которые возникают в сфере противодействия коррупции в различных странах, широкое распространение получило международно-правовое регулирование такого противодействия как со стороны межправительственных, так и на уровне неправительственных международных организаций.

Безусловно, приоритетную роль в этой работе принадлежит Организации Объединенных наций. В 2003 г. Генеральная ассамблея ООН приняла Конвенцию ООН против коррупции. Статья 9 Конвенции «Публичные закупки и управление публичными финансами» устанавливает, что «…каждое Государство-участник принимает, в соответствии с основополагающими принципами своей правовой системы, необходимые меры для создания надлежащих систем закупок, которые основываются на прозрачности, конкуренции и объективных критериях принятия решений и являются эффективными, среди прочего, с точки зрения предупреждения коррупции. Такие системы, которые могут предусматривать надлежащие пороговые показатели при их применении, затрагивают, среди прочего, следующее:

а) публичное распространение информации, касающейся закупочных процедур и контрактов на закупки, включая информацию о приглашениях к участию в торгах и надлежащую или уместную информацию о заключении контрактов, с тем чтобы предоставить потенциальным участникам торгов достаточное время для подготовки и представления их тендерных заявок;

b) установление, заблаговременно, условий участия, включая критерии отбора и принятия решений о заключении контрактов, а также правила проведения торгов, и их опубликование;

с) применение заранее установленных и объективных критериев в отношении принятия решений о публичных закупках в целях содействия последующей проверке правильности применения правил или процедур;

d) эффективную систему внутреннего контроля, включая эффективную систему обжалования, для обеспечения юридических средств оспаривания и средств правовой защиты в случае несоблюдения правил или процедур, установленных согласно настоящему пункту;

е) меры регулирования, в надлежащих случаях, вопросов, касающихся персонала, который несет ответственность за закупки, например требование о декларировании заинтересованности в конкретных публичных закупках, процедуры проверки и требования к профессиональной подготовке.»[1]

Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) приняла Типовой закон о публичных закупках, который предусматривает процедуры и принципы, призванные обеспечить экономическую эффективность процесса закупок и не допустить злоупотреблений.

Для достижения этих целей в текст Типового закона включены положения, способствующие объективности, справедливости, участию, конкуренции и добросовестности. Ключевым принципом также является прозрачность процесса закупок, позволяющая наглядно видеть степень соблюдения установленных процедур и принципов.

Типовой закон был также подготовлен с целью поддержки согласования международных стандартов в области публичных закупок, и в нем учтены положения Соглашения ВТО о правительственных закупках, директив Европейского союза (о закупках и средствах правовой защиты), Конвенции ООН против коррупции, руководящих принципов закупок и руководящих принципов набора и найма консультантов Всемирного банка и аналогичных документов других международных финансовых учреждений.

Цель Типового закона заключается в оказании государствам помощи в деле разработки современного законодательства о закупках.[2]

В систему специализированных организаций ООН входит Всемирный банк. 20 марта 2006 года Совет директоров Банка, включая представителей практически всех стран, единогласно одобрил новую Стратегию по улучшению системы управления и борьбе с коррупцией, которая расширит работу Банка в этой области.[3] Стратегия призывает к действиям по четырем важнейшим направлениям: поддержка надлежащего управления и борьбы с коррупцией на страновом уровне, предупреждение коррупции в проектах, финансируемых Банком, усиление роли частного сектора в мероприятиях по совершенствованию управления и борьбе с коррупцией, осуществляемых в государственном секторе, а также поддержка глобальных усилий по сокращению масштабов коррупции. В глобальном масштабе Банк является ведущим донором, оказывающим поддержку повышению эффективности управления государственным сектором.[4]

В 1981 г. вступило в силу Соглашение по правительственным закупкам Всемирной торговой организации (ВТО). Соглашение регулирует все правила и процедуры, связанные с проведением тендеров при осуществлении государственных закупок. Цель Соглашения – обязать правительства использовать коммерческие соображения при закупке товаров и услуг для государственного использования, не проводя различий между иностранными и национальными поставщиками.[5]

Совет Европы является ведущей организацией на континенте в области прав человека. Он включает в себя 47 стран, 28 из которых являются членами Европейского Союза. Все страны-члены Совета Европы подписали Европейскую конвенцию о правах человека - международный договор, призванный защищать права человека, демократию и верховенство права. Совет Европы является правозащитной международной организацией и призван уделять внимание проблемам, которые создают препятствия для осуществ­ления лицом политических и социально-экономических прав. К числу таких про­блем относится коррупция.

6 ноября 1997 года Комитет министров Совета Европы принял документ под названием «Двадцать принципов борьбы с коррупцией». Контроль за его выполне­нием осуществляет Группа государств против коррупции (ГРЕКО).

Принципы предусматривают необходимость принятия широкого комплекса ан­тикоррупционных мер. К ним относятся, в частности, следующие меры:

• разработка эффективных мер по предотвращению коррупции;

• криминализация коррупции на международном и национальном уровнях, а также принятие гражданско-правовых норм, направленных на противодействие ей;

• принятие мер, направленных на конфискацию доходов от коррупции;

• ограничение иммунитета, защищающего от уголовного преследования за совершение коррупционных деяний;

• обеспечение того, чтобы правила и процедуры, регулирующие деятель­ность в публичных органах, содержали положения, необходимые для борьбы с кор­рупцией, в том числе в сфере закупок для публичных нужд и аудита публичного сектора;

• установление ответственности публичных должностных лиц за соверше­ние коррупционных деяний.[6]

Значительное внимание вопросам противодействия коррупции в ходе государственных закупок играет Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Эта международная экономическая организация развитых стран, признающих принципы представительной демократии и свободной рыночной экономики, была создана в 1961 г.

В 2012 г. России присоединилась к Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок. Конвенция констатирует, что подкуп получил широкое распространение при осуществлении международных коммерческих сделок, в том числе в сфере торговли и инвестиций, что вызывает серьезные моральные и политические проблемы, подрывает эффективность управления, наносит ущерб экономическому развитию и искажает условия международной конкуренции.

В соответствии со ст. 8 Конвенции каждая Сторона принимает все необходимые меры в соответствии с внутренними законами и правилами, регламентирующими ведение бухгалтерского учета и других учетных документов, раскрытие сведений в финансовых отчетах, а также стандарты учета и аудита с тем, чтобы воспрепятствовать ведению "двойной бухгалтерии", осуществлению неучтенных сделок, отражению несуществующих расходов и пассивов с ложным указанием их источника, а также использованию поддельных документов компаниями, являющимися субъектами указанных законов и правил, с целью подкупа иностранных должностных лиц или сокрытия факта такого подкупа.[7]

Советом ОЭСР в 2008 году была принята Рекомендация «Об усилении неподкупности при выполнении государственных поставок», перечисляющая виды деяний коррупционной направленности, от которых страдает сфера поставок для государственных нужд: подкуп, "откаты", кумовство, служебное панибратство, оказание покровительства определенным клиентам, нецелевое использование средств. В соответствии с Рекомендацией государства должны проводить политику по противодействию упомянутым деяниям через применение ряда принципов:

• обеспечение прозрачности процедур (особенно тендеров), касающихся за­ключения и выполнения договоров на поставки для государственных нужд;

• контроль за целевым использованием бюджетных средств, направляемых на финансирование поставок для государственных нужд;

• поддержание и развитие тесного взаимодействия между государством и юридическими лицами, с которыми заключены или планируется заключить догово­ры на поставки для государственных нужд.[8]

Широкую известность в деле противодействия коррупции при государственных закупках приобрела деятельность международной неправительственной организации «Транспаренси Интернэшнл» , штаб-квартира которой находится в Берлине (Германия). Через свои отделения в различных странах мира эта организация активно проводит линию на укрепление и расширение прозрачности государственных закупок. Организация рекомендует участникам закупок заключать т.н. «Пакт честности», содержащий обещания от всех участников закупок не принимать участие во взяточничестве , сговоре или другой коррупционной практики.[9]

Также значительную роль в противодействии коррупции при государственных закупках играет неправительственная международная организация - Международная торговая палата со штаб-квартирой в Париже (Франция). Эксперты Палаты активно участвуют в международных форумах по противодействию коррупции в ходе государственных закупок. Палата подготовила несколько вариантов типовую антикоррупционную оговорку, рекомендуемую для включения в коммерческие контракты.[10] Оговорка была разработана экспертами Комиссии ICC по корпоративной ответственности и противодействию коррупции и Комиссии ICC по коммерческому праву и практике, широко известной своей работой над правилами Инкотермс. Кроме того, Палата уделяет большое внимание развитию и обновлению набора инструментов, которые должны помочь бизнесу вести дела надлежащим образом, в т.ч., например, рекомендаций в отношении подарков и представительских расходов, а также навязывания услуг[МД1] [11].

Представляется, что такого рода оговорки должны обязательно включаться в тексты контрактов, заключаемых в рамках федеральной контрактной системы.

Международно-правовые механизмы противодействия коррупции при государственных закупках безусловно играют значительную роль в повышении эффективности таких закупок. Они создают тот базис, на основе которого формируется национальное законодательство, регламентирующее вопросы противодействия коррупции при государственных закупках.

[1] Конвенция ООН против коррупции 2003 г.

// http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/corruption.shtml

[2] Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках 2011 г.

// http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/procurement_infrastructure/2011Model.html

[3] Всемирный банк: борьба с коррупцией продолжается//http://www.project-syndicate.org/commentary/the-workd-bank-s-anti-corruption-fight-continues/russian

[4] Роль международных организаций в борьбе с коррупцией// http://sud.kz/rus/content/rol-mezhdunarodnyh-organizaciy-v-borbe-s-korrupciey

[5] Соглашение ВТО по правительственным закупкам 1981г.//http://www.rgwto.com/wto.asp?id=3668&doc_id=2104

[6] Савельев В. А. Международные механизмы противодействия коррупции. Аналитический обзор// http://council.gov.ru/media/files/41d44f2442aa29d8a5dd.pdf

[7] Конвенция по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок (Стамбул, 21 ноября 1997 г.)//СЗ РФ. 2012. № 17. Ст. 1899.

[8] Савельев В. А. Указ.соч.

[9] http://www.transparency.org/topic/detail/public_procurement

[10] Антикоррупционная оговорка на русском языке (http://iccbooks.ru/docs/ICC%20Anti-Corruption%20Clause%20Ebook%20(Russian)_v12%20clean%20150514_hl.pdf); на английском языке (http://www.iccwbo.ru/documents/icc_anti_corruption_clause_ebook43.pdf)

[11] http://www.iccwbo.ru/news/0/323/

[МД1]

К проблеме гражданско-правовых аспектов предупреждения коррупции

Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ "О  противодействии коррупции" коррупция определена как злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами, а также в интересах юридических лиц.

   Таким образом, к числу коррупционных проявлений относятся не только взятки и коммерческий подкуп,  но и иные преступления (мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, незаконное получение кредита, недопущение, ограничение или устранение конкуренции, контрабанда и др.).

  Указанным выше Федеральным законом также определено, что противодействие коррупции – это деятельность федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, институтов гражданского общества, организаций и физических лиц в пределах их полномочий:

а) по предупреждению коррупции, в том числе по выявлению и последующему устранению причин коррупции (профилактика коррупции);

б) по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию и расследованию коррупционных правонарушений (борьба с коррупцией);

в) по минимизации и (или) ликвидации последствий коррупционных правонарушений.  

       Очевидно, что в вопросах противодействия коррупции помимо мер публично-правового (уголовного, административного и дисциплинарного) характера могут и должны играть частноправовые способы такого противодействия.

При этом необходимо учитывать особый характер гражданско-правовых мер, вытекающий из самой сути гражданского права.

   Как известно, согласно статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. При этом гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Вместе с тем, статья 10 ГК РФ говорит о том, что не допускается злоупотребление правом и использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Это предполагает такие взаимоотношения между такими участниками гражданского оборота, один из которых  в ходе своей деятельности по оказанию услуг, купле-продаже товаров осуществляет коррупционные действия  с целью достижения конкурентных преимуществ как по отношению к своим партнерам по сделке, так и по отношению к иным участникам гражданского оборота, что влечет для них возникновение ущерба. 

     Следовательно, говоря о гражданско-правовых способах противодействия коррупции, имеются в виду, в частности, предпринимаемые участниками гражданского оборота меры по предупреждению коррупции и их действия по минимизации и (или) ликвидации последствий коррупционных правонарушений.

      Таким образом, противодействие коррупции в частноправовой сфере прежде всего осуществляется во-первых, в форме предупреждения опасности причинения вреда от коррупционных действий в будущем и минимизации и/или ликвидации последствий коррупционных правонарушений при подготовке и совершении гражданско-правовых сделок. Во-вторых, такое противодействие может осуществляться в как форме предъявления в суд исковых требований о полном возмещении ущерба, причиненного коррупционными действиями (п. 1 ст. 1064 ГК РФ), так и в других формах защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ). Остановимся в этой связи на некоторых вопросах частноправовой профилактики коррупционных действий. 

С точки зрения экономической теории,  осуществление коррупционных действий с целью достижения конкурентных преимуществ по отношению к своим партнерам по сделке называются оппортунизмом, т.е. стремлением одной из договаривающихся сторон при заключении соглашения сформулировать условия соглашения таким образом, чтобы достичь преимуществ в отношении партнера, с которым заключается соглашение [1. C.125] По мнению Оливера Уильямсона, оппортунизм является такой формой поведения экономического агента, когда им предоставляется неполная либо искажённая информация (в т.ч. обман, введение в заблуждение, искажении и сокрытии истины или другие типы запутывания партнёра). Такое поведение участника гражданского оборота ведёт к возникновению т. н. информационной асимметрии, что усложняет экономическое взаимодействие и организацию гражданских правоотношений как до заключения сделки (ex ante), так и после (ex post). [2. C. 167].

 Примером оппортунизма ex ante является проблема неблагоприятного отбора,  когда потенциальный компания-продавец своих акций не заинтересована честно раскрывать перед потенциальным инвестором свои истинные характеристики. Примером оппортунизма ex post является ситуация риска безответственности («морального риска»), когда контрагент по сделке после получения предоплаты на полную сумму контракта уклоняется от его исполнения, ссылаясь на разного рода надуманные обстоятельства.  

Внешнеторговая сделка и коррупция

Выявление коррупционных рисков при подготовке внешнеторговых сделок

         По общему правилу, договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (ч.3 ст. 432 ГК РФ).

     Однако до направления оферты или ее акцепта потенциальные контрагенты по сделке совершают действия по оценке возможных последствий принятия на себя обязательств по такой сделке, в том числе и внешнеэкономической. Внешнеэкономические сделки заключаются, как правило, в предпринимательских целях.

Как известно, предпринимательская деятельность неразрывно связана с риском. Рисковать – это значит осознавать возможность получения как отрицательного, так и положительного  результата в условиях выбора альтернативных возможных действий [1. C.12]. Вместе с тем, само понятие риска традиционно рассматривается как возможность наступления неблагоприятных последствий из-за неправильно принятых управленческих решений. В связи с этим,  при оценке риска в общем плане приходится искать ответы на следующие вопросы [2. C. 2]:

·        какие неприятности могут последовать?

·        насколько они вероятны?

·        каковы их последствия?

Заключение и исполнение договоров во внешнеэкономической сфере требует учета и оценки возникающих при этом рисков. Это и страновые (политические) риски, валютные и финансовые риски, риски наступления разного рода форс-мажорных обстоятельств, а также юридические риски. Последние иногда называют рисками несоответствия законодательным требованиям [3].   К таковым, в частности, относятся и т.н. коррупционные риски.

       Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ "О  противодействии коррупции" коррупция определена как злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами, а также в интересах юридических лиц.

       Таким образом, к числу коррупционных проявлений относятся не только взятки и коммерческий подкуп, но и иные преступления (мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, незаконное получение кредита, недопущение, ограничение или устранение конкуренции, контрабанда и др.). Очевидна также связь коррупционных проявлений с такими тяжкими преступлениями как организация преступного сообщества, наркоторговля, государственная измена и шпионаж. Необходимо подчеркнуть, что юридические риски, связанные с коррупцией весьма разнообразны.

      Кроме этого, к числу коррупционных рисков следует отнести и т.н. риски,  связанные с нелегальными выплатами трансакционных издержек, которые представляют собой издержки, которые приходится нести при входе на рынок и выходе с рынка, в связи с доступом к ресурсам, передачей, спецификацией и защитой прав собственности, заключением и обслуживанием деловых отношений [4. С. 2].

     Несомненно также, что к категории коррупционных рисков относятся и репутационные риски. 

Следует отметить, что коррупция как средство получения конкурентных преимуществ, становится все более распространенным явлением, хотя компании по всему миру отмечают заметное усиление давления со стороны правоохранительных органов и государственных регуляторов.

Безусловно, на различие в подходах и оценках коррупционных рисков большую роль играют ментальные особенности бизнесменов из различных стран.  Такое различие, по нашему мнению имеет в своей основе особенности исторического развития деловых отношений в различных странах. На капиталистическом Западе современная деловая культура развивалась в течение нескольких столетий. В России же этот феномен по сути имеет лишь четверть вековой опыт развития.  Можно говорить лишь о противоречивом характере ее становления, постепенном освобождении от исторически сложившихся факторов, тормозящих этот процесс. Помимо рассматриваемых особенностей российской ментальности, ему мешает также несовершенство законодательной базы и всеохватывающая коррупция [8].

      Такого рода юридические проверки зачастую проводятся в рамках т.н. due diligence procedures, т.е. процедур надлежащей осмотрительности или предосторожности, которые включают процедуры финансовой и юридической проверки. В том, что касается правовой стороны, то в России такого рода проверки называются юридическим или правовым аудитом, который осуществляет либо одна из сторон по сделке, либо обе стороны. Правовой аудит целесообразно проводить на стадии подготовки к заключению внешнеэкономического контракта с тем, чтобы выявить и оценить реальные и потенциальные риски.  

        Источники информации для правового аудита могут быть весьма разнообразными. Так, некоторые авторы предлагают следующую систематизацию источников информации для этого: 1) личные познания и опыт; 2) официальные запросы; 3) проверки на месте (склады, пристани, суда); 4) онлайновые исследования существующих информационных баз;  5) встречи с руководителями контрагента [6. C. 125]. 

        С точки зрения объектов исследования аудит может проводиться в отношении проектов (drafts) внешнеэкономических контрактов, правового статуса контрагента, его «послужного списка» участия в судебных разбирательствах, специфического опыта работы с правоохранительными и контрольными органами, экономического состояния, персоналий руководителей.  

       Поскольку речь в данном случае идет о внешнеэкономических сделках, то весьма плодотворным является сотрудничество с зарубежными юридическими фирмами и сыскными агентствами. Получение первичной информации о зарубежном контрагенте достаточно быстро можно организовать с помощью иностранной юридической фирмы в форме исследования компании (company search).

     Так, опыт практической работы в сотрудничестве с британскими и немецкими  коллегами показал, что такое сотрудничество всегда экономичнее и эффективнее собственных разработок в силу знания нашими коллегами местного законодательства и практики его применения. Так, по одному из дел возникли сомнения в добросовестности немецкой компании-покупателя продукции   одного из металлургических заводов Санкт-Петербурга.  После того, как немецкая юридическая фирма провела исследование компании, эти сомнения быстро переросли в твердое знание о мошенническом характере компании-контрагента по договору. Кстати, эта компания была учреждена в Германии выходцем из России.

       Личное исследование проектов внешнеторговых договоров также может выявить коррупционные риски на ранней стадии взаимоотношений с контрагентом. Вообще на эту тему можно написать много интересного с точки зрения личного опыта. Практика говорит о том, что нет несущественных или случайных условий договора. Ни одна деталь не должна ускользнуть от пытливого взгляда юриста, осуществляющего правовой аудит. Необходимо помнить одну немецкую поговорку: «Дьявол прячется в деталях».

     В таких случаях большую помощь могут оказать информационные материалы международных организаций, занимающихся противодействием различного вида мошенничествам и коррупции. Так, например, специальный отчет криминального бюро международной торговой палаты о мошеннических схемах с использованием т. н. инструментов первоклассных банков содержит примеры некоторых фраз и выражений, используемых международными мошенниками в подготовленных ими документах: «ролловые программы» (roll programs), «гарантия первоклассного банка» (prime bank guarantee), «монетизация банковской гарантии»  и т. п. [7]. Встречая такие выражения в бизнес-предложениях и проектах внешнеторговых контрактов, следует немедленно повышать свою профессиональную бдительность, поскольку в таких случаях велика вероятность стать объектом мошеннической схемы.

      Иногда мошенники предлагают заключить внешнеторговый контракт с открытым перечнем форс-мажорных обстоятельств, когда после перечня обстоятельств непреодолимой силы в контракт включаются выражения: «…и так далее» либо «…и тому подобное».  Практика показала, что расчет при этом делается не невнимательность либо на неопытность партнера с намерением впоследствии сорвать выполнение контракта под надуманным предлогом.

       Правовой аудит выполняет важную предупредительную роль в практике внешнеэкономической деятельности. По моему мнению, расширение его применения будут способствовать уменьшению коррупционных рисков при заключении и исполнении внешнеторговых контрактов.

    

Литература

1.     Большов А.В., Хайруллина А.Д. Риск-менеджмент: Учеб. пособие. — Казань, 1999. 111 c.

2.     Leiss, William, Hrudey, Steve E. Law and the Management of Risk//Law and Risk. Vancouver, BC, Canada: UBC Press, 2005. p 2.

3.     Доля А. Топ-10 бизнес-рисков 2008//http://www.cnews.ru.

4.     Радаев В. В. Структура трансакционных издержек//Общественные науки и современность. 1999. № 6.  

5.     Волков В. Коррупция, или игра на выживание//Fortune. Большой бизнес. 2009. № 3 (59)// http://www.bolshoybusiness.ru/archive/31/

6.     Bell, Randall. Basic Due Diligence//Environmental Claims Journal. Vol. 13, No. 4. Summer/Autumn 2001.

7.     Special Report Prime Bank Instrument Frauds by I.C.C. Commercial Crime Bureau. Paris. January, 1994. P. 37.

8.     Лиферов А. П. Родимые пятина российской ментальности и культура ведения международного бизнеса//Вестник МГИМО Университета. 2013. № 5. С. 130.