Внешнеторговая сделка и коррупция

Выявление коррупционных рисков при подготовке внешнеторговых сделок

         По общему правилу, договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (ч.3 ст. 432 ГК РФ).

     Однако до направления оферты или ее акцепта потенциальные контрагенты по сделке совершают действия по оценке возможных последствий принятия на себя обязательств по такой сделке, в том числе и внешнеэкономической. Внешнеэкономические сделки заключаются, как правило, в предпринимательских целях.

Как известно, предпринимательская деятельность неразрывно связана с риском. Рисковать – это значит осознавать возможность получения как отрицательного, так и положительного  результата в условиях выбора альтернативных возможных действий [1. C.12]. Вместе с тем, само понятие риска традиционно рассматривается как возможность наступления неблагоприятных последствий из-за неправильно принятых управленческих решений. В связи с этим,  при оценке риска в общем плане приходится искать ответы на следующие вопросы [2. C. 2]:

·        какие неприятности могут последовать?

·        насколько они вероятны?

·        каковы их последствия?

Заключение и исполнение договоров во внешнеэкономической сфере требует учета и оценки возникающих при этом рисков. Это и страновые (политические) риски, валютные и финансовые риски, риски наступления разного рода форс-мажорных обстоятельств, а также юридические риски. Последние иногда называют рисками несоответствия законодательным требованиям [3].   К таковым, в частности, относятся и т.н. коррупционные риски.

       Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ "О  противодействии коррупции" коррупция определена как злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами, а также в интересах юридических лиц.

       Таким образом, к числу коррупционных проявлений относятся не только взятки и коммерческий подкуп, но и иные преступления (мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, незаконное получение кредита, недопущение, ограничение или устранение конкуренции, контрабанда и др.). Очевидна также связь коррупционных проявлений с такими тяжкими преступлениями как организация преступного сообщества, наркоторговля, государственная измена и шпионаж. Необходимо подчеркнуть, что юридические риски, связанные с коррупцией весьма разнообразны.

      Кроме этого, к числу коррупционных рисков следует отнести и т.н. риски,  связанные с нелегальными выплатами трансакционных издержек, которые представляют собой издержки, которые приходится нести при входе на рынок и выходе с рынка, в связи с доступом к ресурсам, передачей, спецификацией и защитой прав собственности, заключением и обслуживанием деловых отношений [4. С. 2].

     Несомненно также, что к категории коррупционных рисков относятся и репутационные риски. 

Следует отметить, что коррупция как средство получения конкурентных преимуществ, становится все более распространенным явлением, хотя компании по всему миру отмечают заметное усиление давления со стороны правоохранительных органов и государственных регуляторов.

Безусловно, на различие в подходах и оценках коррупционных рисков большую роль играют ментальные особенности бизнесменов из различных стран.  Такое различие, по нашему мнению имеет в своей основе особенности исторического развития деловых отношений в различных странах. На капиталистическом Западе современная деловая культура развивалась в течение нескольких столетий. В России же этот феномен по сути имеет лишь четверть вековой опыт развития.  Можно говорить лишь о противоречивом характере ее становления, постепенном освобождении от исторически сложившихся факторов, тормозящих этот процесс. Помимо рассматриваемых особенностей российской ментальности, ему мешает также несовершенство законодательной базы и всеохватывающая коррупция [8].

      Такого рода юридические проверки зачастую проводятся в рамках т.н. due diligence procedures, т.е. процедур надлежащей осмотрительности или предосторожности, которые включают процедуры финансовой и юридической проверки. В том, что касается правовой стороны, то в России такого рода проверки называются юридическим или правовым аудитом, который осуществляет либо одна из сторон по сделке, либо обе стороны. Правовой аудит целесообразно проводить на стадии подготовки к заключению внешнеэкономического контракта с тем, чтобы выявить и оценить реальные и потенциальные риски.  

        Источники информации для правового аудита могут быть весьма разнообразными. Так, некоторые авторы предлагают следующую систематизацию источников информации для этого: 1) личные познания и опыт; 2) официальные запросы; 3) проверки на месте (склады, пристани, суда); 4) онлайновые исследования существующих информационных баз;  5) встречи с руководителями контрагента [6. C. 125]. 

        С точки зрения объектов исследования аудит может проводиться в отношении проектов (drafts) внешнеэкономических контрактов, правового статуса контрагента, его «послужного списка» участия в судебных разбирательствах, специфического опыта работы с правоохранительными и контрольными органами, экономического состояния, персоналий руководителей.  

       Поскольку речь в данном случае идет о внешнеэкономических сделках, то весьма плодотворным является сотрудничество с зарубежными юридическими фирмами и сыскными агентствами. Получение первичной информации о зарубежном контрагенте достаточно быстро можно организовать с помощью иностранной юридической фирмы в форме исследования компании (company search).

     Так, опыт практической работы в сотрудничестве с британскими и немецкими  коллегами показал, что такое сотрудничество всегда экономичнее и эффективнее собственных разработок в силу знания нашими коллегами местного законодательства и практики его применения. Так, по одному из дел возникли сомнения в добросовестности немецкой компании-покупателя продукции   одного из металлургических заводов Санкт-Петербурга.  После того, как немецкая юридическая фирма провела исследование компании, эти сомнения быстро переросли в твердое знание о мошенническом характере компании-контрагента по договору. Кстати, эта компания была учреждена в Германии выходцем из России.

       Личное исследование проектов внешнеторговых договоров также может выявить коррупционные риски на ранней стадии взаимоотношений с контрагентом. Вообще на эту тему можно написать много интересного с точки зрения личного опыта. Практика говорит о том, что нет несущественных или случайных условий договора. Ни одна деталь не должна ускользнуть от пытливого взгляда юриста, осуществляющего правовой аудит. Необходимо помнить одну немецкую поговорку: «Дьявол прячется в деталях».

     В таких случаях большую помощь могут оказать информационные материалы международных организаций, занимающихся противодействием различного вида мошенничествам и коррупции. Так, например, специальный отчет криминального бюро международной торговой палаты о мошеннических схемах с использованием т. н. инструментов первоклассных банков содержит примеры некоторых фраз и выражений, используемых международными мошенниками в подготовленных ими документах: «ролловые программы» (roll programs), «гарантия первоклассного банка» (prime bank guarantee), «монетизация банковской гарантии»  и т. п. [7]. Встречая такие выражения в бизнес-предложениях и проектах внешнеторговых контрактов, следует немедленно повышать свою профессиональную бдительность, поскольку в таких случаях велика вероятность стать объектом мошеннической схемы.

      Иногда мошенники предлагают заключить внешнеторговый контракт с открытым перечнем форс-мажорных обстоятельств, когда после перечня обстоятельств непреодолимой силы в контракт включаются выражения: «…и так далее» либо «…и тому подобное».  Практика показала, что расчет при этом делается не невнимательность либо на неопытность партнера с намерением впоследствии сорвать выполнение контракта под надуманным предлогом.

       Правовой аудит выполняет важную предупредительную роль в практике внешнеэкономической деятельности. По моему мнению, расширение его применения будут способствовать уменьшению коррупционных рисков при заключении и исполнении внешнеторговых контрактов.

    

Литература

1.     Большов А.В., Хайруллина А.Д. Риск-менеджмент: Учеб. пособие. — Казань, 1999. 111 c.

2.     Leiss, William, Hrudey, Steve E. Law and the Management of Risk//Law and Risk. Vancouver, BC, Canada: UBC Press, 2005. p 2.

3.     Доля А. Топ-10 бизнес-рисков 2008//http://www.cnews.ru.

4.     Радаев В. В. Структура трансакционных издержек//Общественные науки и современность. 1999. № 6.  

5.     Волков В. Коррупция, или игра на выживание//Fortune. Большой бизнес. 2009. № 3 (59)// http://www.bolshoybusiness.ru/archive/31/

6.     Bell, Randall. Basic Due Diligence//Environmental Claims Journal. Vol. 13, No. 4. Summer/Autumn 2001.

7.     Special Report Prime Bank Instrument Frauds by I.C.C. Commercial Crime Bureau. Paris. January, 1994. P. 37.

8.     Лиферов А. П. Родимые пятина российской ментальности и культура ведения международного бизнеса//Вестник МГИМО Университета. 2013. № 5. С. 130.