ВНЕШНЕТОРГОВЫЙ КОНТРАКТ: ТАЙНЫЕ ЗНАКИ
КОРРУПЦИИ (III).
НЕМНОГО О РИСКАХ
Правовой
анализ внешнеторгового контракта нацелен на выявление и устранение различных
рисков: страновых (политических) рисков, правовых (рисков несоответствия
законодательным требованиям), финансовых, экологических, репутационных. В
основном, такие риски носят субъективный характер, т.к. зависят от воли людей.
Существуют также т.н. объективные риски (например, действие непреодолимой силы
или форс-мажор), которые не зависят от воли людей, но вполне могут быть
использованы преднамеренно в узко корыстных целях.
Самостоятельной
группой рисков являются т. н.
коррупционные риски. В число коррупционных рисков помимо юридических входят
риски, связанные с нелегальными
выплатами трансакционных издержек, которые представляют собой издержки, которые
приходится нести при входе на рынок и выходе с рынка, в связи с доступом к
ресурсам, передачей, спецификацией и защитой прав собственности, заключением и
обслуживанием деловых отношений[1].
Для
противодействия такому поведению перед заключением контракта необходимо
проводить юридические проверки в рамках т. н. due diligence procedures, т.е. процедур надлежащей
осмотрительности или предосторожности, которые включают процедуры финансовой и
юридической проверки. В том, что касается правовой стороны, то в России такого
рода проверки являются реализацией самозащиты
гражданских прав и на практике называются юридическим или правовым аудитом (или
экспертизой), который осуществляет либо одна из сторон по сделке, либо обе
стороны. Правовой аудит целесообразно проводить на стадии подготовки к
заключению внешнеэкономического контракта с тем, чтобы выявить и оценить
реальные и потенциальные риски.
Источники
информации для правового аудита могут быть весьма разнообразными. Так, некоторые
авторы предлагают следующую систематизацию источников информации для этого: 1)
личные познания и опыт; 2) официальные запросы; 3) проверки на месте (склады,
пристани, суда); 4) онлайновые исследования существующих информационных баз; 5)
встречи с руководителями контрагента.[2]
Объем
правового аудита может
варьироваться от полного анализа
существующих договоров компании,
включающего детальное описание компании и ее бизнеса, например при приобретении
акций этой компании в целях прямого инвестирования, до гораздо более сжатого
анализа конкретных договоров, например,
купли-продажи товаров, аренды недвижимости.[3]
В первом случае потенциальный инвестор должен иметь
представление о следующих ключевых моментах:
- все возможные механизмы контроля использования компанией
инвестиций;
- все возможные методы влияния на использование инвестиций;
- деловая репутация компании, ее надежность и методы работы;
- взаимоотношения компании с государственными органами;
- потенциал компании.
При этом главный вопрос для потенциального инвестора должен
стоять так: принесет ли вложение средств ожидаемую прибыль или не оправдает
себя? Для того чтобы ответить на него, нужно исследовать массу иных, чем и
занимается правовой аудит. Все ошибки, которые будут допущены при его
проведении, будут иметь последствием потерю крупного размера вложений,
соответственно, аудит проводится с максимальной степенью осмотрительности и
заботливости, что и является, по сути, переводом слов due diligence на русский
язык. Правовой аудит может быть дополнена финансово-экономическим аудитом, но
уже на его основании инвестор получает достаточную информацию для принятия
своего решения.[4]
Обычно, юрист компании-инвестора
(покупателя) составляют исчерпывающий перечень документов, имеющих отношение к
деятельности компании, которые должны быть им представлены для изучения.
В настоящее время за рубежом наблюдается
тенденция проведения предварительного антикоррупционного правового аудита (due
diligence) по большинству заключаемых компаниями договоров. Так, компания “Dow Jones”
для этих целей предлагает своим
клиентам приобрести обширную и постоянно обновляемую базу данных для проверки
их контрагентов по сделкам с точки зрения их связей с лицами, компаниями и
государственными учреждениями, замешанными в коррупционных связях.[5]
Думается, что российские юристы должны
активнее и шире применять правовой аудит в своей практической деятельности.
Между
прочим, деятельность по выявлению, учету и нейтрализации рисков получила название
«управление рисками». В связи с этим сама по себе работа юриста по своему
характеру является управленческой, хотя в подчинении юриста может и не быть
подразделения или даже единственного сотрудника. Это предполагает обязательный
учет мнения юриста при принятии решений в рамках корпорации вообще и в
отношении внешнешнеторгового контракта, в частности. Пренебрежение этим
правилом чревато тяжелыми последствиями для организации.
[1]
Радаев В. В. Структура трансакционных издержек//Общественные науки и
современность. 1999. № 6. С.
5-19.
[2] Bell, Randall. Basic Due
Diligence//Environmental Claims Journal. Vol. 13, No. 4. Summer/Autumn 2001. P.31
[3] Фокс, Чарльз. Составление
договоров: Чему не учат студентов/ Чарльз Фокс; Пер. с англ. – 2-е изд., М.:
Альпина Бизнес Букс, 2009. С. 135.
[4] Канавина Е.А. Юридическая экспертиза в Due Diligence как этап процесса инвестирования./Справочно-правовая система
«КонсультантПлюс».
[5]
http://fis.dowjones.com/anti-corruption-due-diligence.html.
No comments:
Post a Comment